Au Québec, la garde des enfants se décide d’abord par entente entre les parents et, à défaut, par le tribunal, qui tranche selon un seul critère : l’intérêt de l’enfant. Il n’existe aucune formule imposée d’avance. Selon la situation, la garde peut être partagée entre les deux parents ou confiée à l’un d’eux, l’autre bénéficiant alors de droits d’accès.
Ce guide explique les différentes formes de garde, la façon dont le tribunal prend sa décision et ce qu’il est possible de faire lorsque la situation change.
Garde d’enfants : de quoi parle-t-on ?
La garde désigne le temps que l’enfant passe avec chacun de ses parents et la responsabilité de ses soins au quotidien. Elle se distingue de l’autorité parentale, c’est-à-dire le droit et le devoir de prendre les décisions importantes concernant l’enfant (santé, école, religion, etc.). En principe, les deux parents conservent l’autorité parentale après la séparation, même lorsque la garde est confiée à un seul d’entre eux.
Dans un dossier de divorce, la Loi sur le divorce emploie depuis le 1er mars 2021 un vocabulaire différent : on parle de « temps parental » et de « responsabilités décisionnelles ». Pour des parents qui n’étaient pas mariés, ce sont les règles du Code civil du Québec qui s’appliquent, avec les notions de garde et de droits d’accès. Dans les deux cas, le principe de fond reste l’intérêt de l’enfant.
Garde partagée ou garde exclusive : quelles options ?
La garde partagée
En garde partagée, l’enfant vit une partie importante du temps chez chacun de ses parents, par exemple une semaine sur deux. Pour le calcul de la pension alimentaire pour enfants selon le modèle québécois, la garde est considérée comme partagée lorsque chaque parent assume au moins 40 % du temps de garde.
La garde partagée fonctionne généralement mieux lorsque :
- les deux parents ont la capacité et la disponibilité pour s’occuper de l’enfant ;
- leurs résidences sont assez proches pour ne pas perturber l’école et les activités ;
- ils arrivent à communiquer et à collaborer sur les questions qui concernent l’enfant ;
- le rythme convient à l’âge et aux besoins de l’enfant.
La garde exclusive avec droits d’accès
En garde exclusive, l’enfant réside principalement chez un parent. L’autre parent dispose de droits d’accès, par exemple une fin de semaine sur deux, une soirée par semaine et une partie des vacances et des fêtes. Ces droits peuvent être plus ou moins étendus selon la situation.
Dans des situations exceptionnelles, notamment lorsque la sécurité de l’enfant est en jeu, le tribunal peut encadrer les accès, par exemple en prévoyant qu’ils soient supervisés.
Comment le tribunal décide-t-il de la garde des enfants ?
L’intérêt de l’enfant avant tout
Le Code civil du Québec prévoit que les décisions concernant l’enfant doivent être prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits. Le tribunal tient compte notamment de ses besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques, de son âge, de sa santé, de son caractère et de son milieu familial.
La Loi sur le divorce va dans le même sens et précise que le tribunal tient compte avant tout du bien-être et de la sécurité physiques, psychologiques et affectifs de l’enfant. Parmi les facteurs qu’elle énumère :
- les besoins de l’enfant, dont son besoin de stabilité selon son âge et son développement ;
- la nature et la solidité de ses liens avec chaque parent, ses frères et sœurs, ses grands-parents et les autres personnes importantes dans sa vie ;
- la volonté de chaque parent de favoriser la relation de l’enfant avec l’autre parent ;
- l’historique des soins apportés à l’enfant ;
- le point de vue et les préférences de l’enfant, selon son âge et sa maturité ;
- la capacité des parents à communiquer et à collaborer ;
- la présence de violence familiale et ses effets.
Lorsqu’il attribue du temps parental, le tribunal applique le principe selon lequel l’enfant devrait passer avec chaque parent le plus de temps compatible avec son propre intérêt. Ce n’est pas une présomption de garde partagée : chaque dossier est évalué selon ses faits.
Dans les faits, ces critères se traduisent par des situations très concrètes. Des parents qui habitent près l’un de l’autre permettent à l’enfant de conserver la même école et les mêmes amis, ce qui favorise la garde partagée. Un parent qui travaille de nuit, même très attentionné, peut être moins disponible au quotidien. Et lorsque chaque échange de l’enfant tourne à l’affrontement, le tribunal hésitera à multiplier les transitions entre les deux résidences.
L’enfant peut-il choisir chez quel parent il veut vivre ?
Non, l’enfant ne décide pas. Mais lorsque son âge et son discernement le permettent, il doit avoir la possibilité d’être entendu, et son opinion est prise en compte avec plus de poids à mesure qu’il vieillit. Le tribunal peut aussi, dans certains cas, ordonner une expertise psychosociale ou désigner un avocat pour représenter l’enfant.
Comment se mettre d’accord sur la garde ?
La plupart des parents s’entendent sans procès. Plusieurs outils existent :
- la médiation familiale : les parents qui ont des enfants communs à charge peuvent bénéficier de jusqu’à 5 heures de médiation gratuites auprès d’un médiateur accrédité participant au programme du ministère de la Justice ;
- un plan parental : un document qui précise l’horaire, les vacances, les fêtes, les déplacements, la communication entre parents et la façon de prendre les décisions ;
- la négociation entre avocats, qui aboutit à une entente soumise au tribunal pour être entérinée.
Si le désaccord persiste au moment où le dossier doit être entendu par un juge, les parents doivent d’abord avoir participé à la séance d’information gratuite sur la parentalité après la rupture, sauf exemption pour une personne victime de violence conjugale. Pour en savoir plus sur le déroulement d’une procédure, lisez notre article sur les étapes d’un divorce au Québec.
Peut-on modifier la garde après un jugement ?
Oui. Une entente ou un jugement sur la garde n’est jamais figé, puisque les besoins de l’enfant évoluent. Pour obtenir une modification devant le tribunal, il faut généralement démontrer un changement de situation important depuis la dernière décision, par exemple un déménagement, un changement d’horaire de travail, des difficultés vécues par l’enfant ou un manque de collaboration persistant.
Un déménagement mérite une attention particulière. Dans un dossier régi par la Loi sur le divorce, la personne qui prévoit un déménagement important doit en aviser l’autre parent par écrit au moins 60 jours à l’avance, selon la forme prévue par règlement, sauf si le tribunal en décide autrement, notamment en cas de risque de violence familiale.
La garde a aussi un effet direct sur le montant de la pension alimentaire : voyez notre article sur le calcul de la pension alimentaire pour enfants au Québec.
Questions fréquentes
La garde partagée est-elle automatique au Québec ?
Non. Aucune formule n’est automatique. La garde partagée est souvent retenue lorsque les conditions sont réunies, mais le tribunal décide toujours en fonction de l’intérêt de l’enfant.
Le parent qui n’a pas la garde conserve-t-il son autorité parentale ?
En règle générale, oui. Les deux parents continuent d’exercer ensemble l’autorité parentale et doivent se consulter sur les décisions importantes, même si l’enfant vit principalement chez l’un d’eux.
À partir de quel âge un enfant peut-il donner son avis ?
La loi ne fixe pas d’âge précis. Le tribunal tient compte de l’âge et du degré de maturité de l’enfant pour décider de la façon de l’entendre et du poids à accorder à son opinion.
Les règles sont-elles les mêmes pour les parents non mariés ?
Oui sur le fond : l’intérêt de l’enfant guide toujours la décision, que les parents aient été mariés, unis civilement ou conjoints de fait. Seuls la loi applicable et le vocabulaire changent.
Un accompagnement pour protéger l’intérêt de vos enfants
Les questions de garde touchent ce que vous avez de plus précieux. Un avocat peut vous aider à proposer un plan parental réaliste, à négocier une entente ou à présenter votre position au tribunal. Nos avocats à Montréal et dans l’Ouest-de-l’Île, au cabinet de Pointe-Claire, vous accompagnent à chaque étape. Découvrez notre accompagnement en garde d’enfants à Montréal et en droit familial.
Pour en parler, appelez le cabinet Liverman Arrais au (438) 861-9500 ou écrivez-nous au moyen du formulaire de contact.
Cet article fournit de l’information juridique générale et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation familiale est différente : consultez un avocat pour obtenir un conseil adapté à la vôtre.